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依法行政和行政行为
来源:    时间:2019年06月20日    

57.什么是依法行政?

依法行政是指国家的一切行政管理活动都必须严格依法进行。首先,行政管理的依据是法律。宪法、法规、行政法规。地方法规和不与法律法规相抵触的规章,都是行政机关及其工作人员进行管理活动的依据。没有法律依据的行政管理行为是不合法的。其次,法律是社会的规范,行政管理者和被管理的相对人在法律面前是平等的,都要按法律来规范自己的行为。法律不是管理者管别人的工具,所有人和组织,都没有超越宪法和法律的特权。第三,依法行政的主体是行政机关。依法行政是对行政机关及其工作人员的要求。它不是依法治国的全部内容。依法治国,建立法治国家是全社会的事情 ,要求所有公民、法人、国家机关和社会组织都要严格遵守体现人民意志的至高无上的法律。但是,依法行政是依法治国的关键所在,要求建立法治国家,行政机关依法行政,首当其冲。国家的法律除一部分由法院、检察院实施外,都要由行政机关负责实施,行政机关不依法行政,国家就无法治可言。

依法行政与行政相对人守法是不同的概念,依法行政是要求行政机关及其工作人员只能依法行使职权,可见依法行政实际上是“依法治官”。依法行政更不是指行政机关用自己制定的文件去治理行政相对人,而是行政机关在进行管理时必须首先符合法律的规定,对行政相对人的处理必须完全按照法律的规定去做,法律赋予行政机关何种权力,行政机关便具有何种权力,而不能在法律范围之外随意地创设权力、剥夺行政相对人的权利。

 

58.行政机关的立法行为应如何遵循依法行政原则?

行政机关在法律规定的权限范围内有制定行政法规和行政规章等规范性文件的职权。行政机关在进行这种行政立法活动时与进行具体的执法活动一样,也必须严格依法进行,遵循依法行政原则。行政立法中的依法行政主要要求行政机关在立法中必须符合“法律优先”和“法律保留”两项原则的要求。法律优先从狭义上说,指法律在效力上高于任何其他法律规范;从广义上说,是指上一层次的法律规范的效力,高于下一层次的法律规范。这是因为法律规范在效力上是有位阶层次的,法律处在最高位层级。法律优先才能保障法制的统一。我国行政机关对公民的管理从其出生至其死亡无处不在。可见,行政机关的权力对行政相对人的影响是相当大的,如果对行政机关这么大的权力不加以约束,极易造成对行政相对人权利的侵犯。强调法律优先,要求行政机关只能在法律规定的范围内进行行政立法活动,对防止行政机关滥用立法权侵犯公民、法人、其他组织的合法权有重要意义。

行政机关制定规范性文件的抽象行政行为必须符合以下四个要求,才符合法律优先的要求:

(1)在法律已经对某些事项作了明确规定时,法律以下的规范性文件不能作与法律相抵触的或相违背的规定。

(2)在法律对某些事项没有作出明确规定,而行政法规和行政规章在法律允许的范围内作了规定时,一旦法律又对该事项作了规定,行政法规和行政规章的规定即被法律的规定所取代。

(3)与法律的效力高于行政法规的部委规章的规则相对应,地方性法规、自治条例和单行条例的效力等级高于地方政府规章;上级政府文件的效力等级高于下级政府文件。

(4)与法律相抵触的行政法规和行政规章,与地方性法规、自治条例和单行条例相抵触的地方行政规章,应当由有关的国家机关按照法定程序予以撤销或改变。

法律保留原则是指凡属宪法、法律规定只能由法律规定的事项,只能由法律作出规定。只有在法律明确授权行政机关可以就这些事项先制定行政法规的情况下,行政机关才有权在其所制定的行政法规范中作出规定。我们上面讲的法律优先原则仅要求行政活动不与权力机关制定的法律相抵触;而法律保留原则进一步要求行政活动必须具有法律的明确授权根据,即应属法律规定的事项非经法律明确授权,行政机关不得以行政法规、行政规章的形式加以规定;同理凡属法律规定应由上一级行政机关制定规范性文件的事项,非经上级机关的授权,下级机关也不能在自己制定的规范性文件中加以规定,否则即构成越权违法。

本原则的要求显然比法律优先原则严格,所以,人们又称其为积极的依法行政原则,而称法律优先原则为消极的依法行政原则。

 

59.依法行政原则对行政执法的要求是什么?

依法行政对行政机关执法的要求是:

(1)行政机关实施的行为,特别是对公民、法人和其他组织不利的行政行为,都必须有明确的法律依据。依法行政不允许行政机关在作出剥夺、限制行政相对人的人身权、财产权,从而对行政相对人产生不利影响的行政行为时,却没有法律依据。没有法律依据而实施的执法行为就是违法的或者是不当的行为,是应当被撤销的行为。

(2)“权责统一”,行政机关的职责和职权是分不开的。法律授予行政机关职权,从另一角度看又是法律赋予行政机关以义务和责任,行政机关必须尽一切力量履行这些义务和责任。职权与职责是一个行为的两方面,是统一的。放弃职权,不依法行使职权,就是不履行义务,就是失职,应追究法律责任。同时,职权又是有界限的,是一定范围的职权,不超越范围行使职权也是一种职责,超越了就是越权行为,同样应追究法律责任。

(3)依法行政原则要求行政机关及其工作人员在执行职务时不仅要遵守或依据实体法,而且要遵守程序法。如果法律明确规定了执行职务必须履行的程序,不履行这些程序或者遗漏某个程序就是违法。程序是行为的方式和步骤,实体是是行为的目的或结果,两者密不可分。没有无程序的实体,也没有无实体的程序。

(4)所有违反法律的行政行为都必须予以撤销或者改变。此处的法律包括实体法、程序法,包括全国人大及其常委会制定的法律、国务院制定的行政法规、地方人大制定的地方法规、以及行政机关依法制定的规章。只要行政机关实施的行政行为违反了法律、法规,对所造成的损害,国家必须承担责任。必须撤销或改变违法的行政行为,只有这样,才能保证行政机关依法行政。

 

60.依法行政对维护国家法制的统一尊严和宪法权威的重要意义是什么?

(1)法制的统一是国家统一的基本条件,没有法律制度的统一,各地按地方保护主义原则各行其是,各个部门都搞部门本位主义,整个国家就无秩序可言,就会处于分裂状态。所以法制的统一关系国家的命运。法制的统一要求全国各地方、各部门的法规、规章,统一于宪法和法律,不得与宪法和法律相抵触。法制的统一还要求从法的制定到执法、司法、守法和法的实施的全过程,都要严格符合“有法可依、有法必依、执法必严、违法必纠”的基本要求。而这其中行政立法和行政执法活动能不能严格按照法制统一的要求办事,做到行政法规、规章不与宪法、法律相冲突,立法执法活动都严格依法办事,正是保证法制统一的关键所在。没有行政机关的依法行政,就没有国家法制的统一。

(2)法的尊严表现在法作为广大人民意志的体现,它具有至高无上的权威。国家的立法权、行政权和司法权都必须服从法律的权威,严格依法办事。行政机关及其工作人员掌握有行政管理权,这一权力是人民通过法律授予的,因此行政机关和行政机关工作人员就只能在法律允许的范围内,按法律规定的程序进行管理活动。法律对他们来说是制约他们的管理行为,保证管理权的正确行使的权威,而不是他们用以治人,可以任意摆弄的工具。可见行政机关的依法行政,是维护法的权威和尊严的要求;反过来行政机关若不依法行政,滥用行政权,就会动摇法的权威和尊严,就是对法治的破坏。

(3)宪法在一个国家的法律体系中处于最高权威的地位。正是宪法确立了我国依法治国,建立社会主义法治国家的基本的治国方略。依法治国作为一条宪法原则,只有在依法立法、依法司法和依法行政的过程中,才能得到落实。而依法行政则是落实这一原则的关键所在。只有行政机关以维护宪法的权威为出发点,在全部行政管理活动中严格按宪法和法律的规定办事,国家才有法治可言,依法治国的宪法原则才有可能落实,宪法才有其真正权威的地位。

 

61.行政法制监督有几种?

行政法制监督是指依法享有监督权限的主体,对行政机关的行政行为和行政机关工作人员的职务行为是否符合依法行政的要求进行监督、检查的制度。在我国,行政法制监督有以下几种:

(1)权力机关的监督,即由各级人民代表大会及其常委会通过听取和审查政府工作报告,调查、质询、询问、视察和检查等手段对行政机关及其工作人员实施的全方位监督。包括对宪法、法律和法规的实施;行政法规、规章、决定和命令的制定、国民经济和社会发展计划和财政预算的编制和执行;各级政府组成人员的重要人事任免等事项进行监督。

(2)司法机关的监督,是由人民法院和人民检察院通过行政诉讼、行政侵权赔偿诉讼、执行、刑事诉讼、司法建议等监督手段对行政机关的行政行为和行政机关工作人员的职务行为进行审判、检察的活动。

(3)行政机关内部监督,是由行政系统内的各级政府及其所属的各个工作部门之间,以及专门的行政监察机关、审计机关对行政行为的实施所进行的监察和督促。包括:①层级监督,即基于行政隶属关系,上级行政机关对下级行政机关、行政首长对公务员的行政行为实施监督以及依法享有行政复议权的本级政府或上级主管机关对其管辖范围内的行政行为依行政复议程序实施的监督,如下级机关对上级机关报告工作,上级机关对下级机关工作人员的考核惩戒,复议机关依相对人的申请进行的行政复议;②专门监督,即由依法设置的审计机关和监察机关对特定范围内的行政行为的监督,在我国指审计监督和行政监察。

(4)政治监督,即由各党派、各政治性社会团体对行政机关及其工作人员的行政行为进行监督。如中国共产党的纪律检察委员会的监督、政治协商制度等。

(5)社会监督,即由公民、法人或其他组织对行政机关及其工作人员的行政行为进行的一种虽不具法律效力,却有重要意义的监督。如社会舆论监督、新闻媒体监督、信访、申诉等。这种监督虽然不直接发生法律效力,但它往往是具有法律效力的国家监督(包括权力机关、司法机关和行政机关监督)的重要信息来源。

 

62.依法行政对维护相对人合法权益有什么意义?

依法行政原则要求行政机关及其工作人员无论是进行制定规范性文件的行政立法活动还是进行具体的行政执法、行政司法活动,都必须严格依法办事。而依法办事所要达到的终极目的,就是为了保障法律规定的广大人民的各种政治权利和自由,人身权利和财产权利等的充分实现。

首先,行政立法中的严格依法行政,是行政立法质量的保证,只有严格按法定程序、法定权限进行行政立法活动,才能使行政法规和规章的内容,充分体现人民大众的意志和愿望,使行政相对人的正当权益,能受到这些行政法规和规章的充分保护。

其次,行政执法和行政司法(包括行政裁决、行政复议等)中行政机关及其工作人员的依法行政,则直接产生维护行政相对人合法权益的效果,行政执法和行政司法都是行政机关直接针对相对人作出的具体行政管理行为,只有严格依法作出这种管理行为,才有可能公正地作出行政管理决定,维护相对人的合法权益。这些管理活动,无论是直接赋予被管理相对人以某种权益,还是阻止相对人违法行使权利、滥用权利,或者是阻止行政机关自身违法行使或滥用行政权,只要这种管理行为是严格依法进行的,就必然会起到维护被管理者合法权益的作用。

再次,依法行政是对行政机关和它的工作人员的要求,是要求行政机关及其工作人员行使行政权时必须遵循法定的范围、力度、方式和程序。目的在于防止行政权的滥用,防止行政权的行使可能造成的对相对人合法权益的伤害。有人把行政管理机关比作一台机器,机器的运行需要动力,也需要控制,没有控制的机器动力越大,破坏力也就越强。而行政法既保证政府机器有足够的动力,又是对机器的控制力量。所以只要行政机关严格依法行政,就能使行政权力的行使不仅不会侵害被管理相对人的合法权益,而且会使这种权益更有保障。

 

63.如何判断哪些文件、规定是合法、有效的行政法律规范,可以作为执法依据?

合法、有效、可以作为执法依据的行政法律规范,必须符合三个条件。一是制定的主体必须合格,是有法定立法职权的机关;二是制定主体必须在其权限范围内制定,不超越职权;三是程序合法,制定主体必须依据法定程序制定行政法律规范。

 

64.什么是行政行为?

行政行为是行政机关或者法律、法规授权的组织,在行使行政职权时所实施的具有法律意义,产生法律效果的行为。行政行为的成立必须具备四个要素:(1)主体要素。即行政行为的主体只能是行政机关或者法律、法规授权的组织。(2)权力要素。行政行为必须是行政主体行使管理权力的行为。行政机关所进行的一般民事活动、处理机关事务的活动、一般的宣传教育活动等,均不属于行政行为。(3)法律要素。即指行政行为一定是具有法律意义,产生法律效果的活动,行政行为一旦作出,非依法定程序不得撤销,被管理的相对人必须遵守和服从。(4)目的要素。即行政行为必须是行政机关为实现法定的行政管理目的而依法作出的行为。

 

65.什么是具体行政行为?什么是抽象行政行为?

具体行政行为是指国家行政机关和行政机关工作人员,法律、法规授权的组织,行政机关委托的组织在行政管理活动中行使行政职权,针对特定的公民、法人或者其他组织,就特定的具体事项,作出的有关该公民、法人或者其他组织权利、义务的单方行为。行政许可、行政处罚、行政强制、行政征用等行政执法行为,以及行政裁决、行政复议等行政司法行为都属于具体行政行为。

抽象行政行为是指行政机关针对未来发生的不特定的事项和不特定的人设定权利义务,制定普遍性行为规则的行为。制定行政法规、行政规章,以及各种具有普遍约束力的决定、命令的行为,都属于抽象行政行为。

具体行政行为与抽象行政行为的划分并没有绝对的界限。实践中常有这样一些情形,如相对人特定,而事项并不特定,或者相对人不明确,而事项却是特定事项。这些情形一般应视为具体行政行为。因为具体行政行为和抽象行政行为的划分对相对人的行政复议申请权和行政诉讼的诉权有直接影响,所以划分时应尽量从保护相对人的合法权益出发,充分保证相对人复议申请权和诉权的有效行使。例如在分析事项是否为特定事项、相对人是否为特定相对人时,首先要看范围是否明确,而不看数量的多少。如政府关于房屋动迁的公告,只要动迁的范围是明确的,就应视为具体行政行为,而不要因为该范围涉及住户多而认为相对人不属特定相对人,而把公告看成抽象行政行为。其实只要范围明确,这个范围内的量,就是一个特定的量。此外,行政机关有时还以具体行政行为的形式作出抽象行政行为,或者以抽象行政行为的形式作出具体行政行为,对这两种情形,也都应认定为具体行政行为。

 

66.什么是羁束行为?什么是自由裁量行为?

行政行为的作出以行政机关具有相应的行政职权为前提,行政职权依其在依法行政过程中自由裁量度大小的不同,可分为羁束裁量权和自由裁量权两处。羁束裁量权的行使,其权限范围、幅度行为方式、数量界限等都由法律、法规明确规定,行政机关只能严格依法裁量、判断,所以依羁束裁量权作出的行政行为,称羁束行为。自由裁量的职权则是指行政机关依法律法规的规定,有在法定范围、幅度、方式、数量的限度内,依据合理原则自由裁量、决定的职权,依自由裁量权作出的行政行为,称自由裁量行为。

自由裁量行为不是一种不受约束的行为。自由裁量权的行使必须遵循行政合理性原则。依法行政原则在行政法学研究中可分解为行政合法性原则和行政合理性原则。行政合法性原则要求行政行为必须合法,必须严格在法定权限范围内行使职权,作出行政行为。而行政合理性原则则是对自由裁量权的要求。即行政行为不仅要合法,而且自由裁量还必须符合法理、情理,与法律的立法目的不相违背。貌似合法,表面看似乎没有超出法定权限,实际上不公正不合理的行政行为,行政法上称之为不当或者失当行为,同样会对相对人的合法权益造成损害,究其实质说,也是一种违背依法行政要求的行为。

 

67.什么是立法?什么是行政立法?哪些国家机关有权制定法律规范?

立法又称法的创制,是指有关国家机关在其法定职权范围内依法定程序制订、修改、废止规范性文件的活动。

行政立法是行政机关作为立法主体的行政行为,所具有行政性,它是一种主体活动,所以具有立法性,它的内容主要为贯彻执行权力机关制定的法律采取行政措施,所以主工具有执行性和从属性特点,从属于权力机关的立法。行政立法是指国家行政机关依据法定权限和程序,制定、修改和废止行政法规、规章等规范性文件的活动。

我国宪法、立法法以及其他有关法律,对哪些国家机关可制定法律规范,作了明确规定。

(1)全国人大及其常委会作为最高国家权力机关,行使国家立法权,制定法律。

(2)国务院作为最高国家行政机关,根据宪法和法律,可以制定行政法规。

(3)省、自治区、直辖市人大及其常委会作为地方国家权力机关,根据本行政区域的具体情况和实际需要,在不与宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规。较大的市(即省、自治区人民政府所在地的市,经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市)人大及其常委会根据本市的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规,报省、自治区的从大常委会批准后施行。

(4)民族自治地方(即自治区、自治州、自治县)的人民代表大会作为自治机关,有权根据当地民族的政治、经济、文化的特点,制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例,报全国人大常委会批准后生效,自治州、自治县的自治条例和单行条例,报省、自治区、直辖市的人大常委会批准后生效。

(5)国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构,作为国务院的行政管理部门,可能根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限范围内,制定规章。

(6)省、自治区、直辖市人民政府作为地方行政机关,可以根据法律、行政法规和本省、自治区地方性法规,制定规章。较大的市的人民政府,也可以根据法律、行政法规、地方法规、制定规章。

除宪法和法律明确规定的上述国家机关外,其他任何机关和组织都不能制定法律规范,如果确有必要制定法律规范,必须经全国人大及其常委会专门授权。例如:深圳、厦门、珠海、汕头四个经济特区所在地的市过去都没有立法权,为了充分发挥四个经济特区在经济体制改革和对外开放方面先行一步探索作用,全国人大及其常委会曾先后于1992年、1994年、1996年三次作出授权决定,授予这四个市的人大及其常委会可以根据经济特区的实际情况,在遵循宪法的规定和法律、行政法规的基本原则的前提下,制定法规,在经济特区范围内实施。直到1999年《立法法》通过后,这四个城市作为《立法法》规定的经济特区所在地的市,才有了法定立法权。

以上所讲“有权制定法律规范”,是指有权创设公民、法人和其他组织权利、义务,即通过制定法律规范赋予或剥夺、限制公民、法人和其他组织某种权利,或者使其承担某种义务。如果没有创设公民、法人和其他组织权利、义务,则不属于法律规范,其他国家机关也可以制定。其他国家机关制定的这种文件、规定,称之为一般规范性文件(法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例规章统称为规范性文件)。一般规范性文件只要符合法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章和上级国家机关的规定,对行政机关也有约束力,也要执行。但一般规范性文件在法院不能单独作为审判案件的依据。法规性文件如合法可以作为法院审判时的参考。

 

68.国家立法权限的划分是由哪些因素决定的?

一个国家的立法权限的划分是由一个国家的国体、政体、国家结构形式、历史传统、民族状况等多种因素决定的。

(1)国体,指国家的性质,即国家政权掌握在哪个阶级手中。掌握政权的统治阶级为了运用法律来维护自己的统治地位,当然会选择最适合其统治的立法体制,所以不同历史类型的国家,因为阶级本质不同,立法体制就有很大差异。

(2)政体,指国家的政权组织形式,政体是由国体决定的,不同性质的国家会有不同的政权组织形式。奴隶制、封建制国家的政体多为君主专制制。而资本主义国家多为民主共和制,不过国家的政体除被国家性质决定外,还受历史传统等多种因素影响,所以协家性质相同的国家,政体也会有差别。如美国和英国都是资本主义国家,但美国是总统制的民主共和国,英国则是议会制的君主立宪国家。政体不同,立法权在国家机关之间的划分也有很大的不同。

(3)国家结构形式,指表现国家整体和部分,中央和地方关系的一种形式。它所表现的是一种职权划分关系,依据这种关系确定行政区划,设立行政单位。近代国家的结构形式分单一制和复合制两种,单一制国家由若干不具独立主权的行政区域单位组成,复合制国家则是由两个以上有独立主权的国家组成的国家联盟。复合制国家又有联邦制和邦联制的区分,邦联是一种松散的国家联盟,邦联成员国之间的关系是一种国家关系。而联邦成员国之间的关系,则是联邦宪法所承认的国家内部关系。因为国家结构形式表现中央和地方的关系,所以结构形式不同的国家的立法体制也有很大差异。单一制国家大多实行一级立法体制,立法权集中在中央,地方没有或者只有很小的、带从属性的立法权。联邦制国家是由主权国家组成的,组成联邦时虽然将部分主权交给联邦行使,但仍有部分主权在自己的手中,组成联邦的加盟共和国、部、州都有自己的宪法,实行两级立法体制。

(4)历史传统、民族状况等因素,也会影响国家立法权的划分,例如英国有地方自治的传统,所以地方机关有一定立法权;法国有中央集权的传统,地方就基本上没有立法权。民族比较单一的国家,立法权相对比较集中;多民族、民族关系复杂的国家,立法权集中的程度就弱一些。

 

69.当今世界各国的立法权限划分体制主要有哪些?

当今世界各国主要有单一制、复合制、制衡制三种立法体制。

(1)单一立法体制,是指立法权由一个政权机关行使的立法体制。

(2)复合立法体制,是指立法权由两个或两个以上的政权机关共同行使的立法体制。实行这种体制的国家很少。

(3)制衡立法体制,是建立在立法、行政、司法三权既相互独立又相互制约的原则基础上的立法体制。

 

70.中国现行立法体制是怎样的体制?

中国现行立法体制既不是单一立法体制也不是复合立法体制和制衡立法体制。中国是单一制国家,根据我国宪法的规定,我国的立法体制是一元性的立法体制。全国的立法权集中于全国人民代表大会及其常委会,同时又是多层次的。即为既统一又分层次,充分发挥有关方面的积极性,以使立法能够适应各种复杂的情况,加快法治建设步伐。

 

71.立法过程分几个阶段?

立法过程可分为三阶段:一是立法准备阶段;二是由法案到法的阶段;三是立法完善阶段。

(1)立法准备,一般指在提出法案前而进行的有关立法活动,是为了立法提供条件或奠定基础的活动。

(2)由法案到法,在现代立法活动过程中,由法案到法的阶段,是指由法案提出直到法的公布这一系列正式的立法活动所构成的立法阶段。

(3)立法完善,一般指法案变为法之后,为使该法进一步臻到科学化,更宜于体现立法目的和适合不断变化的新情况,而进行的立法活动和立法辅助工作构成的立法阶段。

 

72.由法案到法所经的立法程序是什么?

(1)法律议案的提出。就是由有立法提案权的机关、组织和人员,依据法定程序向有权立法的机关提出关于制定、认可、变动规范性文件的提议和议案的专门活动。

(2)审议法律议案的。就是在由法案到法的阶段,由有权主体对法案行使审议权,决定其是否应列入议事日程、是否需要修改以及对其加以修改的专门活动。

(3)法律议案的表决和通过。表决法案,是有权的机关和人员对法案表示最终的、具有决定意义的态度。表决的结果直接关系到法案究竟能否成为法。通过法案,指法案经表决获得法定多数的赞成或同意所形成的一种立法结果。表决法案是通过法案的必经阶段,是法案获得通过的前提。通过法案则是表决法案的一个主要结果、主要目的。每个列入审议议程的法案都要经过表决这一程序,但并不一定都能获得通过。

(4)法律的公布。公布法律是指由有权机关或人员,在特定的时间内,采用特定方式将法律公之于众。亦称法的颁布。例如全国人大及其常委会表决通过的法律,要由中华人民共和国主席以主席令的形式予以公布。

 

73.如何确立全国人大及其常委会的专属立法权?

全国人大及其常委会的专属立法权是提织能由全国人大及其常委会行使的立法权,凡属于全国人大及其常委会专属立法权范围的事项,无论全国人大及其常委会是否已立法,其他国家机关均无权立法。如何确定全国人大及其常委会的专属立法权?宪法从四个方面提供了依据:

(1)《宪法》第62条明确规定,全国人大“制定和修改刑事、民事、国家机构原和其他的基本法律”;行使“应当有最高国家权力机关行使的其他职权”;全国人大常委会“制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”;“在全国人民代表大会闭会期间,对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改,但是不得同该法律的基本原则相抵触。”

(2)宪法共有45处明确规定由“法律规定”、“依照法律规定”。如《宪法》第97条第2款规定:“地方各级人民代表大会代表名额和代表产生办法由法律规定。”第10条第3款规定:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征用。”等等。

(3)宪法明确规定由全国人大及其常委会决定或批准的事项。如《宪法》第62条规定,全国人大“审查和批准国民经济和社会发展计划和计划执行情况的报告”;“审查和批准国家预算和预算执行情况的报告”;“决定战争和和平问题”;第67条规定,全国人大常委会“决定全国总动员或者局部动员”;“决定全国或者个别省、自治区、直辖市的戒严”,等等。因此,这些事项的立法当然属于全国人大及其常委会的专属立法权限。

(4)需要立法的事项涉及公民由宪法直接保护的权利和直接规定的义务。如《宪法》第35条规定:“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”第56条规定:“中华人民共和国公民有依照法律纳税的义务。”这些权利和义务是宪法直接加以规定的,因此,这些事项需要立法的,应当由全国人大及其常委会统一立法。

根据宪法的这些规定,总结20年来的立法实践,《立法法》列举了十个方面的事项只能由全国人大及其党委会制定法律:①国家主权的事项。主要指国家领土、国防、外交、国籍、中国公民出入境、外国人入出境等方面的法律。现已经制定了领海与毗连区法、国防法、缔结条约程序法、国籍法、中国公民出入境法、外国人入出境法等法律。②各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权。现已制定了选举法、全国人大组织法、国务院组织法、地方人大和地方政府组织法、法院组织法,检察院组织法等法律。③民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度。现已制定了民族区域自治法、香港基本法、澳门基本法、村民委员会组织法、居民委员会组织法等法律。④犯罪与刑罚。现制定了刑法、监狱法等。⑤对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚。公民的政治权利、人身自由,是公民的最基本的权利,是由宪法保障的,对这些权利的限制理当由法律规定。在这方面,除刑法外,还制定了警察法、行政处罚法、治安管理处罚条例、集会游行示威法等法律。⑥对非国有财产的征收。宪法规定,公民的合法财产受国家保护。如果国家为了公共利益,需要对非国有财产(包括企业、事业单位的非国有财产的公民的个人财产)实行征收即国有化,必须由法律规定;行政法规、地方性法规、规章都不能对非国有财产的征收问题作出规定。⑦民事基本制度。主要指有关民事主体制度、物权制度、债权制度、婚姻家庭制度等等。现已制定了民法通则、合同法、婚姻法、继承法等法律。⑧基本经济制度以及财政、税收、海关金融和外贸的基本制度。基本经济制度主要是指所有制和分配制度等等。现已制定了预算法、税收征收管理法、海关法、中国人民银行法、商业银行法、外贸法等法律。⑨诉讼和仲裁制度。这方面的法律现已基本完备,刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法、仲裁法都已制定出来。⑩必须由全国人大及其常委会制定法律的其他事项。上述事项,都是关系国家的基本政治制度、经济制度和民事、刑事等法律制度的重大事项,由全国人大及其常委会统一立法,有利于维护国家法律的统一和国内市场的统一,有利于维护公民的基本权利。对属于全国人大及其常委会专属立法权限的事项,在法律制定前,如果其他机关需要先行规定,必须获得全国人大或者其常委会的授权。

 

74.国务院行政立法的权限范围是什么?

国务院可以制定行政法规。宪法规定,国务院制定行政法规必须根据宪法和法律。2000年7月1日起施行的《立法法》根据国务院的性质和行政管理的实际需要,规定行政法规可以就以下两个方面的事项作出规定:

(1)为执行法律的规定需要制定行政法规的事项。国务院是全国人大及其常委会的执行机关,是最高国家行政机关,全国人大及其常委会制定的法律,多数都由国务院来执行。为了保证法律的执行,国务院可以制定相应的行政法规,就法律的执行问题作出进一步具体规定。比如,国务院制定的森林法实施细则、行政处罚法实施细则、税收征收管理法实施细则等,就是属于这一类。

(2)《宪法》第89条规定的国务院行政管理职权的事项。这是指全国人大及其常委会在某方面还没有制定出相应的法律,而国务院出于行政管理的需要,可以制定相应的行政法规。但在这种情况下,国务院制定的行政法规只能就行政机关如何进行管理作出规定,不能超越这个界限。如1993年8月2日国务院发布的《企业债券管理条例》就是为了加强对企业债券的管理引导资金的合理流向,有效利用社会闲散资金,保护投资者合法权益而制定的。凡不属于行政管理而属于应当制定法律的事项,国务院不能制定行政法规,应当提请全国人大及其常委会制定法律。比如涉及对宪法规定的公民权利的限制或剥夺或者扩大公民基本义务的事项,不能由国务院制定行政法规。属于应当制定法律的事项。例如,关于出版方面的立法,宪法规定公民享有出版自由,因此,如果涉及限制公民出版自由则不能由行政法规作规定,而必须制定法律。如果是就出版如何进行管理作出规定,则可以由行政法规规定。正是根据这一原则,在全国人大及其常委会还没有制定出版法前,国务院制定了出版管理条例。

 

75.国务院各部、各委员会制定规章的权限是什么?

国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构,可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限范围内,按照规定程序制定规定、办法、实施细则、规则等规范性文件,这些规范性文件统称为部门规章。部门规章的制定,一方面要根据法律和行政法规,不得超出法律、行政法规的范畴;另一方面,部门规章一般具有极强的部门特征,是针对本部门管辖范围内的事项作出规定,超出这一权限,即为违法。涉及两个以上国务院部门职权范围的事项应当提请国务院制定行政法规或者由有关部门联合制定规章,以防止法律冲突的出现。

 

76.地方各级人民政府的立法权限是什么?

《立法法》规定,省、自治区、直辖市人民政府,国务院批准的较大的市的人民政府、省自治区人民政府所在地的市和经济特区所在地的市人民政府有权制定地方规章,这些规章属于行政立法的范畴,其他地方人民政府制定的法规性文件不属于规章。规章的制定,应当与法律、行政法规、本地区地方性法规相符合,并且只能在本行政区内发生效力。地方规章可以就下列事项作出规定:(1)为执行法律、行政法规、地方性法规规定需要制定规章的事项;(2)属于本行政区域的具体行政管理事项。

 

77.特别行政区政府的行政立法权限是什么?

香港于1997年7月1日回归祖国,澳门于1999年12月20日回归祖国。依据“一国两制”的基本国策和立法法规定,在香港和澳门分别设立香港特别行政区和澳门特别行政区。特别行政区享有高度自治权,其中包括高度的立法权力。立法权由立法机关特别行政区立法会行使。行政长官和特区政府也有一定的行政立法权。行政立法包括以下内容:(1)制定行政政策,发布行政命令;(2)制定行政法规并颁布执行。特别行政区的行政规范性文件不得与特别行政区基本法相抵触。

 

78.何为职权行政立法和授权行政立法?

根据行政机关行政立法权的来源不同,可以将行政立法划分为职权行政立法和授权行政立法。如果立法是根据宪法、组织法为行政机关规定的职责权限进行的,就是职权立法。职权立法是根据行政机关自身执行行政管理职能的需要,制定自主性的行政法规范,对法律、其他行政法规范没有直接规定的事项加以规定。它是一种行政机关在自身职权范围内的主动的立法活动。

授权立法是依据宪法和组织法以外的法律的授权所进行的立法活动。我国许多法律授权行政机关制定某一方面的、或与授权的规范性文件相关的规范性文件。如对外贸易法第42条规定:“国家对边境城镇与接壤国家边境城镇之间的贸易,以及边民互市贸易,采取灵活措施,给予优惠和便利。具体办法由国务院规定。”这就是要求国务院制定与外贸法相关的边境贸易行政法规的明确授权。

在授权立法的范围内还有一种特别授权立法(或称特别委任立法),是指本应由全国人民代表大会或人大常委会行使的某一方面的立法权,因某种特殊原因,交由国务院行使,由国务院来立法。这种特别授权立法的权力高于一般行政法规,同法律有相同效力。这类立法一般带有试验性质,因为制定成法律条件尚不成熟,以行政法规的形式出现,以便在实践中总结经验,为正式立法创造条件。

 

79.何为执行性立法、补充性立法、试验性立法?

这是以立法的目的、内容为标准,对行政立法所作的分类:

(1)执行性立法。指为了执行效力高于其自身的规范性文件而进行的行政立法活动。如国务院为实施《中华人民共和国公司法》而制定的实施办法就是执行性立法。其特点是不创设新的法律规则,只对效力比自身高的法律、法规的具体执行问题作出说明或规定办法。

(2)补充性立法。指行政机关为补充法律、法规在某个具体方面内容的不足,而进行的行政立法活动。之所以要作补充,是因为法律、法规对某个或某些具体方面的问题难以作详尽规定或不宜规定得过细,为方便实施,行政机关接受授权,在原法律、法规确立的原则基础上制定补充规定。

(3)试验性立法。这是在特殊条件下采取的临时立法措施。如本应由全国人大或其常委会制定法律的事项因立法条件尚不成熟,而由国务院接受全国人大或其常委会的特别授权,先制定行政法规,以适应需要,同时也便于总结实施的经验,为制定法律作准备。有时某个带全国性,本应由国务院制定行政法规的事项,因制定行政法规条件不成熟,而先由某个地方政府制定地方规章加以试行的地立立法活动,也属于这一类。这类立法活动带有试验性、过渡性和超前性。

 

80.行政法律的制定程序是怎样的?

行政法律由全国人民代表大会及其常委会制定,应按《立法法》规定的四个步骤进行:①立法案的提出。全国人大立法,全国人大主席团、全国人大常委会、国务院、中央军委、全国人大专门委员会、各代表团或者30名以上代表联名均可提出行政法律议案,经全国人大主席团交全国人大审议。全国人大常委会立法,委员长会议、国务院、中央军委、全国人大各专门委员会、10名以上常委联名,可提出法律议案,交常委会审议。②立法案的审议。全国人大立法,立法案进入审议阶段后,按立法法规定,必须经过三审,广泛听取意见后方能付诸表决。首先是提案人在大会作说明,再由各代表团和相关专门委员会进行审议,再由法律委员会综合各方面审议意见,进行统一审议,并提出审议结果报告和修改稿;最后由主席团对报告和修改稿进行审议,通过后方能交付大会表决。全国人大常委会立法,常委会一般也必须经三次以上会议讨论、审议,方能付诸表决。③表决经过半数赞成方能通过。④公布。全国人大及其常委会制定的法律由中华人民共和国主席公布主席令予以公布,并及时在全国人大常委会公报和在全国范围发行的报刊上刊登。全国人大常委会刊登的文本是标准文本。

 

81.行政法规的制定程序是怎样的?

行政法规由国务院制定,按《立法法》、《行政法规制定程序条例》的规定,其制定程序可分为立项、起草、审查、决定与公布四个步骤。

(1)立项。国务院每年年初编制本年度的立法工作计划。国务院有关部门认为需要制定行政法规的,应提前向国务院申请立项,并说明申请立项的依据,立当项目要解决的主要问题和拟确立的主要制度。立法工作计划由国务院法制机构编制,并报国务院审批。

(2)起草。行政法规由国务院组织起草。由国务院的一个或者几个部门负责具体起草工作,也可由国务院法制机构起草或者组织起草,起草行政法规除应遵循《立法法》确定的原则、符合宪法、法律的规定外,还应体现改革精神,科学规范行政行为,促进政府职能向经济调节、社会管理,公共服务转变;符合精简、统一、效能的原则;切实保障公民、法人、其他组织的合法权益;体现行政机关权责统一原则。起草时必须深入调查研究,总结实践经验,采取座谈会、论证会、听证会等多种形式,广泛听取意见,负责起草的部门还应就涉及其他部门职责或与其他部门关系紧密的规定,与相关部门充分协商,取得一致。起草完毕,起草部门应将草案送审稿,连同各种不同意见的情况说明,涉及有关管理体制和政策方针需要国务院决策的重大问题的解决方案以及其他相关材料,一并报送国务院审查决定。

(3)审查。行政法规的送审稿先由国务院的法制机构免责审查。审查中如发现制定行政法规的基本条件不成熟或者对规定的制度争议较大,或者送审手续不完备的,国务院法律机构可以缓办或者追回起草部门。对准备送审的送审稿,国务院法制机构应将其(或者其涉及的主要问题)发送国务院有关部门,地方人民政府、有关组织和专家征求意见,重要的行政法规送审稿,经报国务院同意还可向社会公布,征求意见。对行政法规送审稿涉及的主要问题,国务院法制机构应深入基层,调查研究,听取方方面面的意见;对其所涉及的重大疑难问题,应当召集有关单位和专家的座谈会、论证会、听取意见、研究论证;对直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益的,可举行听证会,广泛听取意见;对送审稿涉及的主要制度、方针政策、管理体制、权限分工等有不同意见的,国务院法制机构应进行协调,办求达成一致,不能一致的,法制机构应将争议的主要问题、有关部门的意见和法制机构的意见,报国务院决定。国务院法制机构经认真调查研究,并与起草部门协商后,应对送审稿进行修改,形成行政法规草案和对草案的说明,由法制机构主要负责人提请国务院常务会议审批,对其中调整范围单一,各方意见一致或者依据法律制定的配套法规草案,可以采取传批方式由国务院法制机构直接提请国务院审批。

(4)决定与公布。经国务院常务会议审议或国务院审批的行政法规草案经国务院法制机构根据审议意见进行修改,形成修改稿后报请总理签署国务院令公布实施。签署公布后应及时在国务院公报及在全国发行的报纸上刊登。行政法规一般在公布之日起的30日后施行。有些涉及国家安全、货币政策、外汇汇率的确定,以及其他设立即施行的行政法规,也可自公布之日起施行。

 

82.行政规章的制定程序是怎样的?

根据《立法法》和《规章制定程序条例》规章的制定也和行政法规的制定一样分四个步骤进行,即立项、起草、审查、决定和公布。

(1)立项。立项先由各工作部门,根据需要提出立项申请,分别报国务院和相关的省、直辖市、自治区和有立法权的市的本级人民政府。再由国务院和这些省市的法制机构对这些立项申请进行汇总研究,拟定年度规章制定工作的计划,报本级政府批准后执行。涉及国务院两个以上部门职权范围的事项需要立项制定规章的,需有关部门联合提出立项申请联合制定规章,单独立项由一个部门单独制定的规章无效,这对避免规章之间的冲突十分重要。

(2)起草。国务院的部门规章由国务院的部门、地方省、市,由其所属的相关部门起草或组织起草,也可由其内设——法制机构起草或组织起草。起草可以邀请相关专家,组织参加, 也可以委托专家,组织起草。起草规章要走群众路线。调查研究,采取书面征求意见、座谈会、论证会、听证会等形式广泛听取意见。涉及群众切身利益的,或者较大分歧的,还应向社会公布,广泛征求意见,并可组织听证会。涉及其他部门职责或与其他部门关系紧密的,还应听取其他部门的意见,与之充分协商,以防止法律冲突的出现。对于协商不能取得一致的,起草单位在上报草案送审稿时说明情况。草案送审稿应由起草单位主要负责人签署,连同有关说明,对送审稿各种不同意见的汇总材料,听证会的笔录、调研报告。国内外的有关立法资料等,一并报送审查。

(3)审查。送审稿先由法制机构统一审查。对条件不成熟的,对拟形成的主要制度争议大的,以及送审材料不合规定的作缓办或退回原单位处理;对进入审查程序的,先将送审稿涉及的主要问题发送有关机关、组织、专家征求意见,涉及重大问题的,还应组织座谈会,论证会、听证会、听取意见,研究论证,未向社会公布的,必要时经批准可向社会公布,征求意见,并进一步与相关单位协调。在此基础上对送审稿进行修改,形成规章草案和对草案的说明,最后由法制机构主要负责人签署,拟出提请本部门或者本级人民政府审议的建议。

(4)决定和公布。部门规章由部务会议或委员会会议决定;地方政府规章由政府常务会议或全体会议决定。法制机构应根据会议的审议意见对草案作修改后报请部门首长或省长、自治区主席、市长签署命令予以公布。规章一般应自公布之日起30日后施行。涉及国家安全,外汇汇率,货币政策的确定,以及公布后不立即施行将有碍规章施行的,可自公布之日起施行。

 

83.什么是行政检查监督?

行政检查监督简称行政检查,是指行政机关为了督促相对人遵纪守法,而强制性了解相对人守法情况的一种具体行政行为。如边防检查、海关检查、卫生防疫检查、价格检查、渔队检查等等。行政检查的目的是获取遵纪守法情况的情报,督促相对人守法,它不直接影响相对人的实体权利和义务,只对相对人的程序上的权利义务产生影响,如它要求相对人履行协助检查的义务,提供相关情况、资料,给检查提供方便等。对检查出的违法行为,进行影响相对人实体权利义务的处理决定,则属于另一种行政行为,比如行政处罚行为。

 

84.什么是行政许可?

行政许可是行政机关和法律、法规授权的组织依据相对人的申请,赋予其从事某种非经许可不能为之的事项的权利和资格的行政行为。行政许可有如下特征:第一,行政许可存在的前提是法律对某种行为的普遍禁止,只有具备法定条件,才能对其解除禁止。行政许可就是相应的管理主体对符合法定条件者解除禁止,允许其从事该项活动的行政行为。第二,行政许可是一种依申请的行政行为,必须相对人提出申请,主管行政机关对申请者的条件作审查,才能决定是否许可。行政机关不能主动作出许可行为。第三,行政许可是一种具有法律意义,产生法律效果的行为。它会直接影响相对人的权利义务的产生、变更和消灭。

 

85.什么是行政奖励?

行政奖励是指行政机关向对国家和社会作出突出贡献或者遵纪守法事迹显著的单位和个人给予物质或者精神鼓励的行为。行政奖励具有如下三个特征:第一,它是行政机关以及法律、法规授权的组织依法作出的行为。第二,它是一种行政激励行为,目的在于通过奖励,激励更多的单位或者个人为国家、社会作出更大贡献,但这种行为又不同于一般企、事业单位和相关团体的激励行为,它是一种依法作出的具有法律效力的行政行为。第三,它是一种行政机关依职权的、单方的、对相对人有利的行政执行行为。

 

86.什么是行政救助?

行政救助是指行政机关应申请,对面临或者遭到巨大困难或危险的公民、法人或者其他组织,给予帮助,使其摆脱困境或者危险的具体行政行为。如民政机关对烈士家属给付抚恤金,劳动部门和民政部门对退役军人的劳动就业安置,公安机关对受到威胁或面临危险的公民的人身安全和财产安全的保护和救助,还有政府的救灾扶贫行为等,都属于行政救助行为。

 

87.什么是行政征用、行政征收和行政补偿?

行政征用是指行政机关为了实现特定的公共利益,以强制方式取得公民、法人或者其他组织的合法财产或者劳务的所有权或者使用权,并给予适应补偿的行为。如《土地管理法》第46条规定:“国家征用土地,依照法定程序批准后,由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。”就是讲的对土地的行政征用。

行政征收是指行政机关根据国家和社会公共利益的需要,依法以强制方式无偿取得公民、法人或者其他组织财产所有权的一种行政执法行为。如税收征收、资源费的征收、排污费的征收等都属于这种行政执法行为。征收和征用都是基于某种公共利益的需要,但征收是无偿的,征用则必须给相对人适当补偿。

行政补偿是指行政机关对因自己合法的行政行为而遭受损害的单位或个人给予财产补偿的行为。如行政征用对被征用的公民、法人,其他组织给予财产补偿的行为就属于行政补偿。

 

88.什么是行政裁决?

行政裁决是指法律明确授权的行政机关居中裁决与行政管理密切相关的平等主体间的纠纷的具体行政行为。这里所说的平等主体间的纠纷,是指除合同纠纷以外的与行政管理密切相关的民事纠纷(合同纠纷的解决靠依法仲裁)。这种裁决程序有点类似司法裁判,所以人们习惯于称其为准司法程序。如行政机关对损害赔偿的裁决,对权属纠纷的裁决,对侵权纠纷的裁决都属于行政裁决行为。

何谓行政合同?

行政合同是指为了实现行政管理目的,行政机关相互之间,行政机关与相对人之间,或者行政机关监督下的相对人相互之间,经协商一致所达成的协议。亦称行政契约,有些国家称之为公法契约。在我国常见的行政合同有国有土地转让合同、企业承包租赁合同、国家订货合同、公益工程合同、人事聘用合同、土地承包合同、计划生育合同、科研合同等。行政合同就其实质而言是一种行政管理行为,但它采取了合同的外在形式。合同的签订需要双方意思表示的一致,但缔约双方的权利义务并不是对等的,行政机关处在优越的地位上。

 

89.什么是行政指导?

行政指导是指行政机关以非强制的方法,取得公民、法人或者其他组织的合作,鼓励、引导,或者请求其自主地作出或者不作出一定行为,以实现行政管理目标的活动。如政府农业管理部门向农民推广某种优良品种或者耕作技术。政府为迎接某一重大外事活动,为活动创造良好交通环境,而向市民发出号召,提出若干注意事项等等。行政指导不具备行政行为的特征,因为它不产生直接的法律效果,不具有强制性,但它是行政机关为实现行政管理目标所实施的行为,属于行政机关管理的职责范围。对管理目标的实现有积极意义。

 

90.何谓行政程序,何谓行政程序法?

行政程序是指行政机关作出行政行为的步骤、顺序、时限、形式和方法,是行政行为的外在表现形态和必要组成部分。

调整、规范行政程序的法律规范,称行政程序法。行政程序的法律化、制度化对规范行政主体的行政行为、提高行政效率,保护行政相对人的合法权益有十分重要的意义。

行政程序有简易程序,普通程序和听证程序之分。可根据具体行政行为的不同情况选择适用、简单程序是当场作出决定的程序。适用于处理事实清楚、情节简单、争议不大,对当事人的权益影响程度不大,且易于补正的案件;普通程序包括立案、调查取证,作出行政处理决定,送达四个步骤。多数具体行政行为的作出都适用普通程序。听证程序又称正式程序。它是由行政主体指派的专门人员主持,在行政机关相关人员、当事人和其他相关人参加下,就要处理的事项的事实情况,法律适用和处理结论等问题进行辩论质证的程序。听证程序由行政机关依法依职权提起,也可由行政机关应当事人的申请提起。此种程序公正程序高,但在人力、物力和时间上的耗费也大,因此只适用于一些重要的行政决定,我国的《行政处罚法》、《物价法》等都有关于适用听证程序的规定。

 

91.什么是行政处罚?行政处罚与刑事处罚的区别是什么?

行政处罚是一种由行政机关或法律、法规授权的组织实施的对违反行政管理程序的公民、法人或者其他组织采取惩罚性制裁措施的一种具体行政行为。

行政处罚与刑罚不同。刑罚是国家审判机关对刑事犯罪分子给予的法律制裁。行政处罚则是行政机关对行政违法的制裁。行政处罚与刑罚都属国家有权机关对违法者实施的惩戒,其主要差异是:

(1)行为的性质不同。行政处罚是由国家行政机关运用行政职权作出的行为,其行为性质是行政行为;刑罚是由国家司法机关运用司法职权作出的,其行为性质是司法行为。

(2)适用的对象不同。行政处罚是针对行政违法行为,即违反行政管理法律规范的行为给予的制裁;刑罚是针对刑事违法行为即犯罪的制裁。这两种违法行为有着密切的联系。某种行为如果是违反了刑事法律规范,触犯了刑律,就构成了犯罪,应根据刑法的规定施以刑罚,而某行为违反了行政法律规范,则给予行政处罚。

(3)制裁的方式不同。刑罚所采取的制裁方式比行政处罚要严厉,这是由违法行为的性质所决定的。行政处罚多针对违法行为人的财产进行,如罚款、没收违法所得、没收非法财物等,人身罚最重的仅为15日拘留;而刑罚则主要是针对违法者的人身自由的,最重要的是剥夺违法者的生命。有五种主刑与三种附加刑。

 

92.行政处罚与行政强制措施的区别是什么?

行政处罚与行政强制措施的区别在于:

(1)行为性质不同。行政处罚的性质是制裁,具有惩罚性,目的在于纠正违法行为,警戒世人;强制措施实际上是一种处置,它不具有制裁性质,它的目的在于预防、制止或控制危害社会的行为产生。例如行政机关在实施某些行政处罚前常采取查封、扣押、冻结等强制措施,它发生在处罚之前,与民事诉讼中的促使措施类似,使其保持在某种状态,以便确认是否违法,再决定是否给予行政处罚。

(2)针对的对象不同。行政处罚针对的是违法行为,针对的对象是违法者,而且这个违法行为是已经确定的违法行为;行政强制措施则不一定,它有可能针对违法行为,但这个行为仅仅是被怀疑违法,尚未确定其违法性,其行为者类似于刑罚中的犯罪嫌疑人。还有一些强制措施针对的根本不是违法行为,例如,传染病防治法,国境卫生检疫法中有一种“留验”的强制措施,其针对的根本不是违法行为,虽也限制人身自由,但仅为保护公共利益;如传染病防治法中的“隔离”、“封锁疫区”。另外,还有一些强制措施具有保护和惩罚的双重性质,例如《中华人民共和国治安管理处罚条例》第12条规定:“醉酒的人违反治安管理的,应予处罚。醉酒的人在醉酒状态中,对本人有危险或者对他人的安全有威胁的,应当将其约束到酒醒。”“约束到酒醒”这种行政强制措施就既有保护性又具有惩罚性。

(3)目的不同。行政处罚的目的是通过制裁制止违法行为。制裁是手段,制止是目的。强制措施的目的在于预防、制止危害公共利益、公共安全、公共健康的情形发生。

 

93.行政处罚与行政处分的区别是什么?

行政处分是指国家机关对其内部违法失职的公务人员实施的一种惩戒措施。它与行政处罚的区别在于:

(1)制裁的对象不同。行政处罚制裁的是违反行政法律、法规的相对人,是一种外部法律责任;而行政处分则针对国家公务人员,是一种内部法律责任,制裁者和被制裁者之间存在着一种隶属关系。(2)针对的违法行为不同。行政处罚针对的是相对人违反行政管理法律规范的行为,而行政处分则针对国家公务人员的内部违法失职行为。(3)两者惩罚的范围和程序不同。行政处罚涉及的范围广泛,在内容上它可涉及被处罚人的人身权,包括人身自由和资格、行为、声誉等领域的权利以及财产权;而行政处分则只限于荣誉、职务、资格等范围。行政处罚必须严格按行政处罚法及其他相关法律规定的程序进行。行政处分则按公务员条例、监察法等内部行政法和其他内部规定和程序实施,相对而言,行政处罚的程序更为规范和严格。(4)两者的救济途径不同。对行政处分决定不服的,被处分的公务人员只能向作出处分决定的上级机关或行政监察部门申诉,以求补救。行政处罚则可以通过行政复议和行政诉讼求得救济。

 

94.实施行政处罚应当遵循的原则有哪些?

(1)处罚法定原则。依法行政是行政法的基本原则,“处罚法定”原则,是依法行政在行政处罚方面的具体表现。这一原则包括三层含义:

①处罚依据法定。《行政处罚法》第3条明确规定:“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为,应该给予行政处罚的,依照本法由法律、法规或规章规定,并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的,行政处罚无效。”即“法无明文规定不罚”。这里的法律,应理解为全国人大及其常委会制定的法律和行政法规、地方性法规、规章。

②处罚主体法定。行政处罚原则上是由行政机关实施的处罚。并由行政机关或行政机关工作人员代表行政机关作出。不是任何行政组织都具有行政处罚权。《行政处罚权》第15条明确规定:“行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实行。”此外,《行政处罚法》第16条、第17条、第18条还规定经授权或委托的行政组织依法可行使行政处罚权。

③处罚程序法定。程序合法是实体合法的保障,行政机关适用行政处罚,必须依照法定的行政处罚程序进行。《行政处罚法》明确规定“不遵守法定程序的行政处罚无效”。另外《行政处罚法》还对违反法定程序的行为规定了法律责任:即“由上级行政机关或者有关部门责令改正,可以对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。”所以,行政机关在适用处罚过程中必须严格遵守法定的程序,如立案、调查取证、听证、期间、送达等程序,以保护公民、法人或其他组织的合法权益。

(2)公开、公正原则。《行政处罚法》第4条规定:“行政处罚遵循公正、公开的原则。”公开体现在两方面:

①依据公开。法律作为行为规则,必须为公众所知,人们才有遵守法律的可能。所以,凡是涉及对违法行为给予行政处罚的,必须以已经公布的法律、法规等为依据,不能以未公布的内部文件作为处罚依据。

②处罚公开。《行政处罚法》第31条规定:“行政机关在作出行政处罚决定之前,应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据,并告知当事人依法享有的权利。”同时规定符合法定听证条件的行政处罚案件必须公开举行听证。其他有关行政处罚的法律、法规及规章规定了一些处罚公开的制度:例如表明身份原则,行政处罚决定书统一编号制度;告知权利制度,行政机关在处罚时应当告知当事人有陈述、申辩、听证的权利作出处罚决定之后,还应告知其申请复议和提起诉讼的权利。公开处罚,增强透明度,便于接受群众监督,同时有利于宣传法制。公开的目的是保证处罚公正,处罚公正要求处罚必须以事实为根据,与违法行为的事实性质,情节和社会危害程度相当。

(3)处罚与教育相结合的原则。行政处罚本身不是目的,它的目的是为了制止违法行为,它通过惩戒和教育相结合,在违法者和广大公民内心产生警戒作用。为达到这一目的,行政处罚应当建立在教育的基础上。

(4)保护当事人合法权益原则。这一原则集中体现在《行政处罚法》第6条:“公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚,享有陈述权、申辩权;对行政处罚不服的,有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。公民、法人或者其他组织因行政机关违法给予行政处罚受到损害的,有权依法提出赔偿要求。”该条规定了当事人的五项权利——陈述权、申辩权、复议申请权、提起行政诉讼权和要求国家赔偿权。此外,当事人还有依法请求听证的权利。

(5)监督、制约原则。绝对的权力必然导致绝对的腐败,对行政处罚权的行使当然也不能是绝对的,必须进行监督和制约。

(6)三种法律责任不能互相替代原则。行政相对人违反行政法律规范,应受行政处罚的行为,同时又违反了民事和刑事法律规范,应承担民事和刑事责任时,不能“以罚代赔”、“以罚代刑”三种法律责任不能互相替代。

 

95.行政处罚的形式(种类)有几种?

行政处罚的种类,是行政处罚外在的具体表现形式,根据不同的标准可以对行政处罚作不同的分类。我国行政处罚法对行政处罚的种类作了统一的规定,即警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、执照,行政拘留以及法律、行政法规规定的其他行政处罚。

(1)警告

警告是对违法行为人进行谴责以示警戒的处罚措施。它对违法行为人的声誉加以影响以达到防止其继续或重新违法的处罚目的。警告一般适用于情节比较轻微的违法行为,是最轻微的一种行政处罚。警告属于要式的行政行为,作出警告必须要有书面处罚决定书,在决定书中指明相对人的违法行为,并交送违法行为人本人。口头警告属于一般的批评教育,不属于行政处罚行为。

(2)罚款

罚款是为违法行为人设定金钱给付义务,即在一定期限内交纳一定数额钱款的处罚。罚款是对违法行为人的合法收入的依法剥夺,对非法收入的剥夺则采取没收方式,这是行政罚款与行政没收的主要差别。罚款的数额由法律规定,实施处罚的主体无权随意罚款。

(3)没收违法所得和非法财物

没收违法所得和非法财物,即将违法行为人的违法所得或非法财物收归国有的处罚。这种处罚与罚款都属于财产罚。违法所得是指违法行为人因其违法行为所获得的金钱或其他财物,如销售违禁品、销售伪劣产品而获得的钱款。非法财物是违法行为人所占有的违禁品或者实施违法行为所使用的工具和物品,如淫秽书刊、走私物品、用于非法印刷的印刷工具、赌金、赌具等。

(4)责令停产停业

责令停产停业是指限制违法行为人从事生产经营或者其他业务活动。这种处罚是一种行为罚。它的主要特征是:第一,是对违法行为人具有经营性质活动的能力加以限制或在一定期限内加以剥夺,只要是具有经营性质的业务活动都可以适用,如责令商店停止营业、工厂停止生产、律师事务所停止执业、医疗诊所停止行医等。第二,这是一种对违法行为人的行为能力的限制与剥夺,对相对人的财产权产生的不是直接影响,而是间接的影响。第三,是附有一定期限地限制违法行为人的行为能力,不是对其行为能力的最终剥夺,当期限届满自然恢复其经营的行为能力。

(5)暂扣或者吊销许可证、执照

暂扣或者吊销许可证、执照是暂时扣留或者撤销违法行为人从事某种活动的凭证或者资格证明的处罚措施,是一种资格罚。如吊销卫生许可证、生产许可证、营业执照、暂扣驾驶执照等。

(6)行政拘留

行政拘留,是限制违反行政法律规范的行为人短期人身自由的处罚,属于人身罚。行政拘留主要适用于较严重的治安违法行为,是一种严厉的处罚形式,有关它的设定与实施,都有严格的法律规定。按照法律的规定,行政拘留的设定权只属于全国人大及其常委会,其实施权仅限于公安机关,且此权力不能授权也不能委托其他机关或组织执行。

(7)法律、行政法规规定的其他行政处罚

行政处罚的种类是由法律规范明确规定的,实施处罚的主体不能任意设定,根据行政处罚法的规定,只有全国人大及其常委会的法律和国务院的行政法规才可以设定新的处罚种类。目前我国行政处罚的种类,除以上六种处罚外,还包括法律、行政法规所规定的其他种类的处罚,如劳动教养、驱逐出境、通报批评等。有人统计有100多种。

 

96.什么是行政处罚的设定权?

《行政处罚法》第二章规定了行政处罚的种类和设定。首先要明确的是设定权是一种立法权,主要由全国人大及其常委会通过立法来行使,其他享有立法权的国家机关根据法律的授权可以行使一部分设定权。《行政处罚法》把“设定”和“规定”作了区分:设定是创设性的规定,没有上位法作为依据,而规定则是对上位法进行细化,这个细化不得突破上位法规定的条件、种类、幅度。《行政处罚法》中创设权分四个层次——法律、行政法规、地方性法规、行政规章。行政规章之下的法规性文件“一律不得规定行政处罚”,这务被国务院解释为“不得创设”,即必须有“法律、法规作为依据”,没有上位法的,一律违法。

原则上说,行政机关的权力应当来源于法律规定,所以说,行政处罚法关于行政机关行政处罚设定权的规定,是对行政机关的授权。

 

97.法律行政法规、地方法规规章的行政处罚设定权分别是怎样的?

《行政处罚法》第9条规定:“法律可以设定各种行政处罚。限制人身自由的行政处罚,只能由法律设定。”全国人大及其常委会是享有国家立法权的最高权力机关,它制定的法律当然可以创设各种行政处罚,并对限制人身自由的行政处罚的创设拥有专属权。人身自由权是公民的一项最基本的权利,限制人身自由是最严厉的处罚,只能由法律进行创设,其他任何形式的规范性文件都不得加以创设。

《行政处罚法》第10条规定:“行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。法委对违法行为已经作出行政处罚规定,行政法规需要作出具体规定的,必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。”国务院是最高行政机关,是全国人大及其常委会的执行机关,所以国务院也有较多的行政处罚设定权。但国务院的行政法规的效力次于法律,在设定处罚权上要受到限制,不得创设限制人身自由的行政处罚。行政法规只能在另外五种处罚形式中创设。对于法律已经规定的,行政法规只能具体化细化,不能突破。

《行政处罚法》第11条规定:“地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。”各省、自治区、直辖市的人大及其常委会,省、自治区人民政府所在地的人大及其常委会,经国务院批准的较大的市的人大及其常务委员会制定的地方法规可以创设除限制人身自由、吊销企业营业执照之外的行政处罚,也可以将法律、行政处罚法的规定予以具体化,但不得与之相违背。

规章属于效力等级较低的法律规范,其创设权是有限的,只能创设一定数额的罚款和警告的处罚。国务院部、委员会以及直属机构制定的规章以及省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市人民政府以及经国务院批准的较大的市的人民政府制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。

 

98.行政处罚实施主体有哪些?

行政处罚的实施主体原则上是特定的行政机关,但部分行政处罚权也可以由法律授权组织来实施。《行政处罚法》第15条至第19条具体规定了实施行政处罚的主体。

(1)行政机关。行政处罚权作为国家行使行政权力的一个组成部分,原则上应当由行政机关行使。当然,特定行政机关只能在法定职权范围内才可以实施行政处罚。

受行政机关委托的组织。也可以实施一定的行政处罚,但受委托组织不是行政处罚主体,因为它不是以自己的名义,而是以委托机关的名义实施的,所以行政处罚实施的主体,仍然是行政机关。

(2)被授权组织。除了承担外部行政管理职权的机关可在法定范围内行使行政处罚权外,其他行政机关及社会组织经法律的授权也可以行使一定的行政处罚权,成为实施行政处罚的主体。

(3)综合执法机构。综合执法机构,有时也称联合执法机构,是指在一些综合领域实施行政管理或者行政处罚的跨部门机构,一般隶属于县级以上地方各级政府。在行政管理的实践过程中,许多地方组建了形式不一、功能各异的综合执法机构,不仅履行一般的行政管理职能,而且也行使一定的行政处罚权。例如工商、物价、税收、公安等机关分别由一定人员组成一个机构进行联合大检查,处罚工商违法行为。

综合执行机构执法是合法的,《行政处罚法》规定国务院,或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定组织这种综合执法机关,执行行政处罚。综合执法机构有有利的一面,但组织这种机构必须慎重,因为综合执法机关执法不如专门机关专业性强,出错的概率会比专门机关高。而且这种综合执法机构是临时的,这给相对人请求救济造成诸多不便。

 

99.行政处罚的管辖有哪几种形式?

行政处罚的管辖,是指具有行政处罚权的行政主体之间的权限划分。《行政处罚法》第20条规定:“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。”这一规定确定了行政处罚的管辖原则,明确了有关行政处罚的地域管辖、级别管辖等问题。

在地域管辖上,以违法行为发生地的行政机关管辖为一般原则,即违法行为发生在何处,当地有行政处罚权的行政机关就有管辖权。如果违法行为的发生地与结果地不在同一个地域,或者违法行为发生地与行为人的住所地不在同一个地域,则都应由违法行为发生地的行政机关管辖。

在级别管辖上,由县以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖,县以下的行政机关无权实施行政处罚。

此外,《行政处罚法》还规定了指定管辖。指定管辖是指当两个或两个以上行政机关对同一违法行为均享有行政处罚权,即出现共同管辖情况时,应当由最先立案查处的行政机关管辖,若出现异议,应当由有管辖权的行政机关相互协商解决,但当异议无法消除时,应当报请它们共同的上一级行政机关来指定管辖。

 

100.行政处罚适用应遵循哪些规则?

行政处罚应遵循以下规定:(1)责令改正。《行政处罚法》第23条规定:“行政机关实施行政处罚时,应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”就是说处罚本身不是目的,目的在不让违法状态继续下去,有些人把处罚当成对继续违法行为的许可,似乎违法行为一经处罚就转为合法了。如汽车超载,执法人员罚款却不要求御下超载的货物,车主也认为罚过了,超载也就合法了,罚款单竟成了通行许可证。这显然违背了处罚的初衷。(2)一事不再罚。这是指针对行政相对人的一个违法行为,不能以同一理由依同一个法律规定给予两次以上处罚。同一行为违反两个以上法律规定当然可以给予两种以上处罚但罚款只能一次。重复处罚,违背过罚相当原则,有失公正。《行政处罚法》第24条规定:“对当事人的同一个违法行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚。”这一规定就是一事不再罚的具体体现。(3)折抵处罚。当行为人所实施的行为既违反行政管理秩序,又触犯刑律构成犯罪时,行政处罚与刑事处罚会发生竞合问题。这两种处罚在同一案情中可能都涉及限制人身自由或者剥夺金钱等相同内容时,采取折抵竞合的方法。所以《行政处罚法》第28条规定:违法行为构成犯罪,人民法院判处罚金时行政机关已经给予当事人罚款的,应当折抵相应罚金。同样的道理,法院判违法者有期徒刑,若行政机关已经给予了行政拘留处罚,拘留期也要折抵刑期。

 

101.什么是行政处罚简易程序?适用简易程序,必须具备什么条件?简易程序的内容包括什么?

行政处罚简易程序,是指行政处罚实施主体对事实清楚、情节简单、后果轻微的行政违法行为可以不经立案当场进行处罚的程序。简易程序便于及时处理应急事件,有利于提高行政效率;有利于节约执法成本,也为当事人乐意接受。如交警当场对闯红灯者作出处罚决定即属简易程序。

根据行政处罚法第33条规定,适用简易程序,必须具备三个条件:第一,有确凿的违法事实。违法事实确凿指不仅有违法事实,并且证明违法事实的证据充分,违法事实简单、明了,不需要进一步调查取证。第二,具有法定依据。该违法行为必须是法律、法规或者规章明确规定应当给予行政处罚的行为。第三,处罚的程度比较轻。处罚种类限于警告和罚款两种,处罚幅度上限于对公民处以50元以下、对法人或者其他组织处以1000元以下罚款。除此之外,不能适用简易程序。

《行政处罚法》第34条规定,执法人员适用简易程序当场作出处罚决定的,必须:(1)向当事人出示自己执行公务的身份证件表明身份,以证明自己有权对当事人实施处罚。(2)要当场指出违法行为的违法事实,说明要给予行政处罚的理由及有关依据,并告知当事人有权进行陈述和申辩,同时还要听取当事人武术与申辩。(3)行政处罚行为是要式行为,当场处罚必须填写统一制作的预定格式、编有号码的行政处罚决定书,经执法人员签字或盖章后,当场交付当事人。(4)行政处罚决定书应当载明当事人违法行为、行政处罚的依据、处罚的决定、处罚时间、地点以及作出处罚决定的机关,还要告知当事人有权申请复议或诉讼的内容。(5)处罚决定书必须报送所属行政机关备案。

 

102.什么是行政处罚的一般程序,其内容包括什么?

一般程序是行政处罚的基本程序,适用于简易程序案件之外的行政处罚案件。

一般程序包括立案调查和审查决定两个步骤。

(1)立案调查。行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为时,首先必须立案,立案后必须全面、客观、公正地调查、收集证据。必要时执法人员还可依法律、法规的规定行使影响当事人基本权利的检查权。调查和检查时,按规定:①执法人员不得少于2人,并应当向当事人和有关人员出示证件,告知当事人有义务如实回答询问,并协助调查和检查,不得阻挠。询问和检查应当制作笔录。调查和检查还应遵循执法人员回避制度,与当事人有利害关系的应当回避,当事人也有权申请相关执法人员依法回避。②收集证据时可采取抽样取证的方法;在证据可能丢失或者以后难以取得的情况下,经行政机关负责人批准,可以先行登记保存,并于7日内及时作出处理决定,在此期间当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。

(2)审查决定。①调查终结,行政机关负责人应当对调查结果进行审查、分析、判断,准备作出处罚决定。②在作出处罚决定之前,行政机关应当依法履行告知义务,将准备作出处罚决定所依据的事实、理由和相关法律、法规告知当事人,并告知当事人依法享有的权利,听取当事人的陈述、申辩,对当事人提出的事实、理由和证据应当进行复核。不履行告知义务或者拒不听取当事人陈述申辩的,行政处罚决定不能成立,当事人放弃陈述申辩权的除外。③在听取当事人意见后,行政机关负责人应根据当事人违法行为的性质,情节及相关具体情况作出是否处罚及如何处罚的决定,情节轻微、可以不处罚的,不予行政处罚;事实不能成立的,不得给予行政处罚;严重违法已构成犯罪的,解送司法机关。④对情节复杂或者重大违法行为给予较重行政处罚的,行政机关负责人应当集体讨论决定。

 

103.什么是行政处罚听证程序?行政处罚听证程序的适用范围是怎样的?听证程序的具体步骤有哪些?

听证是指国家机关在作出决定之前,为相关人员提供发表意见机会,对争议事项进行举证、辩驳,以利于作出正确决定的程序。

行政处罚的听证程序,是指在行政机关依法作出行政处罚决定之前,行政机关应当事人的请求派专人主持听取案件调查人员和当事人关于案件事实、处罚理由以及适用依据的陈述、质证和辩论的法定程序。

行政处罚听证程序一般限于处罚决定会对当事人利益产生重大影响的案件。《行政处罚法》第42条规定,行政处罚中听证程序的适用范围限于责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额的罚款等。因为这类行政处罚通常会给当事人的财产和利益造成重大影响。但是对“较大数额的罚款”,行政处罚法没有作出明确的量的规定;“等”是“等内”还是“等外”,也不明确。所以,在不能确定是否举行听证时,一般做法是如果当事人坚持要求听证的,只要没有较大困难,可以组织听证。对于最为严厉的“行政拘留”,没有将其列入听证的范围。这是因为《治安管理处罚条例》已经对行政拘留作了比较规范的程序规定可以有效地保证相对人的合法权益。当然,纳入了听证范围的行政处罚案件并不一定要听证,还需要行政机关告知当事人听证的权利和当事人提出听证,才能启动听证程序。

《行政处罚法》第42条规定了听证程序的具体步骤,主要包括:(1)听证权的告知。如果属于适用听证的行政处罚案件,行政机关应当在正式作出行政处罚决定之前告知当事人有要求举行听证的权利。当事人要求听证的,应当组织听证,当事人不承担组织听证的费用。(2)听证要求的提出。当事人应当在行政机关告知后3日内向行政机关提出听证的要求。如果没有正当理由,超过期限提出听证要求的,视为放弃听证权。行政机关收到当事人的听证要求以后,应当着手准备组织听证。(3)听证的准备。首先由行政机关指定非本案调查人员主持听证,然后由听证主持人确定听证的方式,除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外,听证均应公开举行。最后由听证主持人确定举行听证的时间、地点,并于举行听证的7日以前,将听证通知书送达当事人。(4)听证的举行。当事人可以亲自参加听证,也可以委托一至二人代理,当事人认为主持人与本案有直接利害关系的,有权申请回避。举行听证时调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议,当事人进行申辩和质证。听证应制作笔录,笔录应当交当事人核实无误后签字或盖章。(5)听证结束以后,听证主持人应当对听证笔录进行审核,并对经过听证的案件事实是否属实、原有的初步处罚决定是否合法、适当提出自己的意见,报送行政机关负责人审核与处理。

 

104.什么是行政处罚决定的执行程序?

行政处罚决定的执行程序是指有关国家机关对违法者作出行政处罚决定后,被处罚人在法定期限内不履行行政处罚决定又不提起行政诉讼,行政机关申请人民法院强制执行或依法律规定自行强制执行的程序。

 

105.行政处罚的追究时效如何计算?

行政处罚的追究时效,是指行政处罚实施机关,对违反行政管理秩序的行为人追究行政责任,予以行政处罚的有效期限。《行政处罚法》第29条规定:“违法行为在2年内未被发现的,不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。”例如《治安管理处罚条例》就规定:“违反治安管理行为在6个月内,公安机关没有发现的不再处罚。”

时效的计算,从违法行为发生之日起计算(含发生日)。如果违法行为有连续或者继续状态的,则从行为终止之日起计算。但是,如果违法行为是在2年内发现的,行政处罚实施机关采取了有关措施,但违法行为人逃避管辖或处理的,应不受追究时效限制。

 

106.《行政处罚法》对法律责任是如何规定的?

《行政处罚法》规定的法律责任,主要是关于行政机关执法人员的法律责任,而不是违法公民、法人或者其他组织的法律责任。这是因为我国行政处罚法是一部规范国家机关如何行使行政处罚权的法律。对违法公民、法人或者其他组织法律责任的规定,由各单行法按照行政处罚法的规定另作规定,《行政处罚法》关于法律责任的规定基本上涵盖了行政机关和行政机关工作人员在行政处罚中可能出现的各种违法情况。对责任规定得具体明确,可操作性强。《行政处罚法》第七章对法律责任作了8条规定,这些规定的法律责任可概括为两大类:一是行政责任,二是刑事责任。行政责任的形式主要有改正、赔偿、行政处分。

 

107.什么是行政强制执行?行政强制执行和种类有哪些?

行政强制执行是指公民、法人或者其他组织逾期拒不履行生效行政决定所确定的义务,由行政机关依职权或申请人民法院强制其履行义务或达到与履行义务相同状态的具体行政行为。

行政强制执行可分为间接强制和直接强制。

(1)间接强制

间接强制是指执行机关通过某种间接的强制手段迫使义务人履行义务或达到与履行义务相同的状态。它又可以分为代履行和执行罚两种。

①代履行。代履行也称代执行,指义务人不履行义务,该义务可由第三人代为履行达到与履行义务相同的状态。由第三人代为履行的,费用由义务人支付。例如,拆除违章建筑时,人民法院可选请人代为拆除,再由义务人支付费用。

代执行需要具备一定的条件:第一,代执行的义务一般是作为义务,如拆除违章建筑。对不作为义务,如责令停产停业处罚的执行,就不能适用代执行。另外,该作为义务还必须是可以由他人代为履行的,有些针对特定人的不能由他人代为履行的义务,则不能适用代执行,如服兵役。第二,必须是义务人在法定期限内故意不履行义务,才能强制执行,对于有正当原因不能履行的不能适用行政强制执行。第三,代执行人既可以是执行机关和相对人以外的第三人,也可以是执行机关自身。《中华人民共和国森林虫害防治条例》第23条规定:被责令期限根除病虫害者不除治的,森林主管部门或者其授权单位可以代为除治,由被责令限期除治者承担全部费用。

代执行的程序一般包括三个阶段:告诫、代执行、征收费用。告诫以书面的形式作出,为义务人履行义务再设定期限。只有在告诫所设定的期限内,义务人没有履行义务,并且具有主观上的故意而不是实际不能履行时,始得代执行。代执行完毕后,由执行机关向义务人收取执行费用,执行费用以代执行的实际支出为限。

②执行罚。执行罚也称滞纳金,指义务人不履行义务,该义务又不能由他人代为履行时,由执行机关对义务人科以新的金钱给付义务,促使义务人早日履行义务。例如,对到期不纳税者,每天处以税款的2‰滞纳金,促使其早日缴纳税款。执行罚的目的在于促使义务人早日履行义务,不是对义务人进行制裁。

执行罚的适用必须具备以下要件:第一,执行罚一般适用于必须由本人履行,他人无法替代的义务,包括作为义务和不作为义务。第二,执行罚的数额:凡法律、法规明文规定了明确数额的,按照法律、法规的规定执行。如我国税法规定了滞纳金的金额为每天交纳税款额的2‰。凡法律、法规只规定幅度的,执行机关可在幅度范围内根据具体的情况确定数额,以能促使义务人履行义务为限。第三,执行罚按日计算,从义务人履行义务的期限届满之日起,直到义务人履行义务止;如果义务人履行了义务,执行罚即停止执行。

执行罚的程序大致与代履行一样,必须事先告诫,并附有期限。

(2)直接强制指义务人逾期不履行义务时,由执行机关直接采取强制措施,迫使其履行义务或达到与义务人履行义务相同的状态。直接强制是迫使义务人履行义务或达到与履行义务相同状态的最有效的方法,虽然有利于行政管理目标的实现,但容易侵害相对人的利益,因此,直接强制的适用有非常严格的条件。

第一,必须有法律明确授权。

第二,必须是间接强制方式无法适用或无法达到目的,间接强制不如直接强制严厉,有错误也易于纠正,对相对人的影响相对较轻。因此,能适用单位强制的要尽量适用间接强制,只有在间接强制无法达到目的或不能适用间接强制时,才能适用直接强制。

第三,直接强制执行中必须严格贯彻适度原则。执行机关实际执行时采取的强制措施的力度以能达到履行义务的状态为限,不能任意扩大范围,并应尽量使用强度轻的执行方法。被执行人个人及其所扶养的家属维持生活必需的住房和用品不在强制执行措施的范围之内。对公民的人身实施直接强制时,不能对公民的人身造成伤害。

直接强制执行按其内容可分为对人身的强制执行、对财产的强制执行和对行为的强制执行。

第一,对人身的强制执行。如根据治安管理处罚条例的规定,对不到指定的拘留所接受处罚的人实行强制拘留。

第二,对财产的强制执行。如根据税收征收管理法的规定,对逾期不缴纳税款的从银行进行强制划拨。

第三,对行为的强制执行。如根据专利法的规定,对专利权人无正当理由不将所申请的专利转为生产的实行强制许可。

 

108.执行罚与行政处罚中的罚款有何不同?

执行罚与行政处罚中的罚款看似相似,实质不同。执行罚不是行政处罚,二者的区别是:

(1)性质和目的不同。行政处罚和执行罚虽然都是针对不履行法定义务的当事人所采取的措施,但行政处罚是一种制裁,通过制裁使当事人不再违法,着眼点在于已发生的违法行为;执行罚则是以设定新的义务的办法促使当事人履行义务,其着眼点是实现某一已确定的义务。

(2)适用的原则不同。行政处罚的适用,遵循“一事不再罚”的原则;而执行罚则可以反复适用,直到义务人履行义务为止。

 

109.行政强制执行有什么具体方法?

行政强制执行的具体方法指实施行政强制执行的具体措施。由于行政强制执行直接涉及公民的人身、财产,行政机关可以采用何种执行方法必须由法律、法规明确规定,行政机关不能自行决定,根据我国法律、法规的规定,行政强制执行的方法具体有三种:

(1)对人身的强制执行方法

①强制拘留。治安管理处罚条例第35条规定:“受拘留处罚的人应当在限定的时间内,到指定的拘留所接受处罚。对抗拒执行的,强制执行。”

②强制服兵役。兵役法第61条规定,有服兵役义务的公民拒绝、逃避兵役登记的,应征公民拒绝、逃避征集的,预备役人员拒绝、逃避军事训练的,经教育不改,基层人民政府应当强制其履行兵役义务。

③强制传唤。治安管理处罚条例第34条规定:“对无正当理由不接受传唤或者逃避传唤的,公安机关可以强制传唤。”

(2)对财产的强制执行方法

①滞纳金。指负有金钱缴纳义务的人逾期没有履行义务的,由行政机关从滞纳之日起,对其按日按滞纳税款一定比例加收金钱的强制执行方法。我国的税收法律法规几乎都规定了滞纳金制度。如税收征收管理法第20条规定:“纳税人未按照前款规定期限缴纳税款的,扣缴义务人未按照前款规定期限解缴税款的,税务机关除责令限期缴纳外,从滞纳税款之日起,按日加收滞纳税款2‰的滞纳金。”

②强制划拨。指逾期不履行义务的义务人在银行有账户时,由执行机关通知银行从其账户上划拨义务人应支付的数额,达到与履行义务相同状态的一种强制方法。

③强制扣缴。强制扣缴与强制划拨的含义基本相同。如税收征收管理法第26条规定,纳税人在规定的期限内,仍未缴纳税款的,税务机关可以通知纳税人开户银行或者其他金融机构从其暂停支付款或存款中扣缴税款。

④强抽抵缴。指执行机关将扣留的义务人的财产予以变卖,支付其应缴纳款项,以达到与履行义务相同状态的一种强制执行方法。海关法第37条规定,进出口货物的纳税义务人,应当自海关填发税款缴纳证的次日起7日内缴纳税款;逾期缴纳的,由海关征收滞纳金,超过3个月仍未缴纳税款的,海关可以责令担保缴纳税款或者将货物变价抵缴。

⑤强制拍卖。税收征收管理法第26条规定,纳税人在期限届满仍未缴纳税款的,经县以上税务局(分局)局长批准,可以拍卖所扣押、查封的商品、货物或其他财产,以拍卖所得抵缴税款。

⑥强制拆除。强制拆除指行政机关责令违章建筑、违法占地建筑的所有人或使用人在指定期限内拆除违章建筑,如逾期不履行,由执行机关通过法定程序拆除。

⑦强制退还。土地管理法第76条规定,非法占用土地的,责令退还非法占用的土地。

⑧扣除工资或扣押财物作抵。治安管理处罚条例第38条规定,被裁决赔偿损失或者负担医疗费用的,应当在接到裁决书后5日内将费用交裁决机关代转;数额较大的,可以分期交纳。拒不交纳的,由裁决机关通知其所在单位从本人工资中扣除,或者扣押财物折抵。

(3)对行为采取的强制执行方法

①强制许可。专利法规定,发明和实用新型人自其专利权被授予之日起满3年,无正当理由没有履行本法第51条规定的义务的,专利局根据具备实施条件单位的申请,可以给予实施该专利的强制许可。

②强制检定。计量法第9条规定,县级以上人民政府计量行政部门对社会公用计量标准器具,部门和企业、事业单位使用的计量标准器具,以及用于贸易结算、安全防护、医疗卫生、环境监测方面的列入强制检定目录的工作计量器具,实行强制检定。

③强制匀除。治安管理处罚条例第31条规定,严厉禁止违反政府规定种植罂粟等毒品原植物,违者铲除其所种罂粟等毒品原植物。

 

110.行政强制执行必须同时具备什么条件?

行政强制执行的实施必须同时具备以下条件:

(1)公民、法人或其他组织逾期没有履行生效的行政决定所确定的义务。

(2)义务人具有主观上的故意,而不是客观上不能履行。

(3)行政强制执行的实施原则上申请人民法院进行,法律、法规规定行政机关有权执行时,由行政机关自行执行。

 

111.什么是行政强制措施?它有哪些特点?

行政强制措施是指行政机关为了实现预防、制止或者控制危害社会行为的发生,以及确保行政执法的顺利进行和行政决定的执行等目的,依法对行政相对人的人身、财产所采取的具有国家强制力的措施。

从广义上说凡具有强制形态的行政上的措施都可称之为行政强制措施。所以行政处罚、行政强制执行,以及各种即时性强制措施都可以归入行政强制措施这一类,不过一般人们只将行政强制执行和即时性强制措施等看成行政强制措施。前面我们已经对行政强制执行的问题进行了分析,这里我们所讲的行政强制措施。仅限于行政强制执行以外的一般行政强制措施。一般行政强制措施有如下特点:

(1)主体是行政机关或者法律、法规授权的组织。在行政主体自身不具有直接采取行政强制措施权力时,也可以申请人民法院实施强制,但人民法院不是行政强制的主体。行政强制措施是行政行为,它不因申请人民法院实施而改变其行政强制措施的性质。

(2)行政强制措施的目的在于预防、制止或者控制危害社会行为的发生,以及确保行政执法的顺利进行和行政决定的执行。

(3)行政强制措施的对象是行政相对人的财产及人身自由。这里的行政相对人特指拒不履行行政法义务的相对人,对社会秩序、他人人身、财产安全正在或可能构成危害的相对人或者其自身正处在或将处在某种危险状态下的相对人。

(4)行政强制措施是一种具有可诉性的具体行政行为,相对人对行政强制措施不服,可以向人民法院起诉。

(5)一般性强制措施具有临时性,一旦采取强制措施的法定事由清除,行政强制措施即应解除。如公安机关对吸毒者采取的强制戒毒措施,在戒毒治疗达到一定效果后就应解除强制。

 

112.一般行政强制措施与行政强制执行有什么联系与区别?

(1)联系。行政强制执行和行政强制措施都是行政机关实施的具有国家强制力的具体行政行为。广义的行为强制措施包括行政强制执行。行政强制执行要通过一定的强制措施来实现,如在相对人拒不拆除违章建筑时采取强制拆除措施;对相对人拒不缴纳罚款时强制划拨。而行政强制措施除了行政强制执行措施外,还包括在行政检查、行政调查过程中对财产采取的查封、扣押和冻结等措施和对人身采取的强制传唤等强制措施,以及为了行政决定的顺利执行对财产采取查封、扣押和冻结等强制措施。行政强制执行和行政强制措施互有交叉。

(2)区别。行政强制措施与行政强制执行的不同之处在于:

①前提不同。行政强制执行以义务人逾期不履行生效行政决定的义务为前提;行政强制措施并不一定以当事人负有某项义务为前提,有时是以可能产生危害社会的行为为前提,有时则以可能妨碍行政执法和行政决定的执行为前提,如公安机关对可能转移、隐藏的财物进行查封、扣押和冻结。

②性质不同。行政强制执行是为了强制义务人履行已生效的行政决定或达到与履行义务相同状态而实施的,是一种附属性的具体行政行为,如果没有其他生效的行政决定,就不会有行政强制执行;行政强制措施则是一种独立的具体行政行为,它的实施不以其他行政行为发生法律效力为前提条件,脱离于其他行政行为而存在。

③目的不同。行政强制执行的目的在于迫使义务人履行义务或达到与履行义务相同的状态,目的在于实现已经确定的义务;行政强制措施的目的则在于使当事人的人身或财产保持一定的状态,防止某项危害社会的行为发生,或排除行政执法过程中的妨碍,保证行政执法的顺利进行和行政决定的执行。

 

113.行政强制措施怎样分类?

根据针对的对象不同,行政强制措施呆以分为对人身采取的行政强制措施、对财产采取的行政强制措施和对行为采取的行政强制措施。

(1)对人身的行政强制措施:

①强制遣送出境。外国人出入境管理法第27条规定:“对非法入境、非法居留的外国人,县级以上公安机关可以拘留审查、监视居住或者遣送出境。”

②强制遣回原地。集会游行示威法第33条规定:“公民在本人居住地以外的城市发动、组织当地公民集会、游行、示威的,公安机关有权予以拘留或者遣回原地。”

③强制隔离治疗。传染病防治法第24条规定:“拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗的,可以由公安部门协助治疗单位采取强制隔离治疗措施。”

④扣留或管束。海关法第4条规定:“对走私犯罪嫌疑人,经关长批准,可以扣留称送司法机关,扣留时间不超过24小时。”治安管理处罚条例规定,公安机关对醉酒的人可予以管束。

此外还有强制检疫、强制戒毒、强制传唤、强制带离现场等。

(2)对财产的行政强制措施有哪几种?

①查封。指对当事人的财产加贴封条,就地封存。查封期间,财产权人不得处分被查封的财产。查封的目的是为了防止财产权人转移、破坏或隐慝财产,保证行政决定得以执行。

②扣留。海关法第4条规定,对与违反本法或者其他有关法律、法规的进出境运输工具、货物、物品有牵连的可以扣留。

③冻结。冻结又称暂停支付。如税收征管理法第26条规定,经县以上税务局(分局)局长批准。税务机关可以书面通知纳税人开户银行或者其他金融机构暂停支付纳税人的金额相当于应纳税款的存款。

④强制收购、强制收兑。强制收购指行政机关对相对人私自买卖、计价使用、借贷低押国家禁止流通的物品予以强制收购。如《中华人民共和国金银管理条例》第31条第1项规定,违反有关规定而擅自收购、销售、交换和留用金银的,由中国人民银行或者工商行政管理机关予以强制收购或贬值收购。强制收兑是对套汇者所采取的一种强制措施。《违反外汇管理处罚实施细则》第3条条1项规定,套入方所得外汇已被使用的,责令其补交等值的外汇,强制收兑或者扣缴相应的外汇额度。

此外还有强制变卖、拍卖,强制转让商标权、专利权等。

(3)对行为的行政强制措施有哪几种?

①强制许可。如《专利法》第52条规定:“发明和实用新型专利权人的专利权授予之日起满3年,无正当理由没有履行本法第51条规定的义务,专利局根据具备实施条件单位的申请,可以给予实施该专利的强制许可。”可见,强制许可不是对被许可人的强制措施,而是强制原权利人放弃作某种行为的权利,而将该行为权允许他人行使。

②强制检定。如《计量法》第9条规定:“县级以上人民政府的计量行政部门对社会公用计量标准器具,部门和企业、事业单位使用的最高计量标准器具,以及用于贸易结算、安全防护、医疗卫生、环境监测方面的列入强制检定目录的工作计量器具,实施强制检定。”

此外对行为的强制措施还包括强制登记、强制拆除等。

 

114.行政强制措施的实施一般应遵循怎样的程序?

目前对行政强制措施没有统一的程序规定,一般来说,行政强制措施的实施要经立案、调查、决定、执行四个阶段。行政机关必须通过调查,确认实施行政强制措施的法定事由存在,才能决定采取行政强制措施。行政强制措施需要经济行政首长批准才能生效。在执行过程中,行政机关要严格按照法定程序进行。如扣押财产,必须向当事人表明身份,填写扣押清单,载明扣押理由、法律依据、被扣押财产的名称、数额以及扣押的日期,加盖行政机关的公章,交付被执行人留存。行政强制措施的法定事由一旦消除,要及时解除强制措施。

 

115.什么是即时强制?即时强制的种类有哪些?

即时强制是行政强制措施的一种,特指在发生重大灾害或事故以及其他严惩影响国家、社会、集体或公民利益的紧急情况下,行政机关依照法定权直接采取的强制措施。

(1)对人身的即时强制。如《海关法》第4条规定的强制扣留、强制搜查;《治安管理处罚条例》第12条规定的对醉酒者的约束,再如对传染病患者的依法隔离治疗,对聚众拦截列车者依法强制驱散等等。

(2)对财产的即时强制。如对非法枪支的扣留,运输途中对易燃、易爆物品的强行保留等等。